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从一则案例看用人单位逆向劳务派遣行为的认定
作者:谢晓红  发布时间:2014-10-24 08:36:12 打印 字号: | |
  【案情】:倪某自2000年起一直在A公司从事安装工作,直至2008年1月1日《劳动合同法》颁布实施后,A公司仍未与倪某签订劳动合同。2009年8月31日,A公司与劳务派遣B公司签订《劳务派遣服务协议》和《委托支付工资协议书》,并让倪某等一批原A公司员工与劳务派遣B公司签订两年期的劳动合同,使倪某等人成为劳务派遣B公司的员工,再由B公司派遣至A公司原工作岗位上班。倪某继续受A公司的规章制度管理,工资仍由A公司发放。2013年8月29日,A公司以倪某严重违反公司规章制度为由,短信通知解除与倪某的劳动关系,并要求倪某来公司办理离职手续。倪某不服A公司的处理,经仲裁后诉至法院,要求确认其与A公司存在劳动关系以及A公司承担相应的用人单位责任。

  【分歧】:第一种观点认为,A公司与倪某不存在劳动关系,无需对倪某承担用人单位即支付违法解除劳动关系的赔偿金。理由是A公司与劳务派遣B公司签订《劳务派遣服务协议》,而倪某此后亦与劳务派遣B公司签订了《劳动合同》。因此应认定倪某与被告劳务派遣B公司建立了劳动关系,其与A公司的劳动关系自动解除。

  第二种观点认为:倪某与劳务派遣B公司签订的劳动合同无效,倪某与A公司存在事实劳动关系,A公司需对倪某承担用人单位责任。理由是本案A公司的行为是逆向劳务派遣的违法行为,即本案的劳务派遣是假派遣,因此倪某一直是与A公司存在劳动关系,其与劳务派遣B公司的劳动关系是无效的。

  【评析】:笔者同意第二种观点,本案是典型的用人单位逆向劳务派遣案例。首先,倪某从2000年开始就在A公司工作,即使之后与劳务派遣B公司签订劳动合同,其工作岗位仍未改变,《劳动合同法》对适用劳务派遣的工作岗位有明确规定,即只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位,而倪某在A公司的工作岗位工作至2013年已有十三年的时间,显然该工作岗位不属于临时性和辅助性岗位;其次,如果本案劳务派遣是各方自愿所为的真实行为,那么A公司在签订劳务派遣服务协议时,理应先与倪某解除劳动,但2009年A公司一直未与倪某办理相关解除合同手续,劳务派遣B公司在明知倪某系A公司员工,并在倪某未与A公司解除劳动合同情形下,其又与倪某签订劳动合同,这与正常的用人单位招工情形不符;最后,倪某在“被派遣”前后,其一直是受A公司劳动管理,2013年A公司也是以倪某违反其公司规章制度而提出解除与倪某的劳动关系,因此A公司自己都是认可其与倪某存在劳动关系的。按照劳务派遣的法律规定,与被派遣劳动者解除劳动合同的应是劳务派遣单位,用工单位只能将劳动者退回劳务派遣单位,本案A公司却是履行了用人单位的权利即直接解除与倪某的劳动关系,相反劳务派遣B公司对此未有任何行为。综上,A公司的行为实际就是利用劳务派遣的合法形式掩盖其逃避签订劳动合同、给付经济补偿(赔偿金)等用人单位责任的非法目的,因此本案的劳务派遣是非法的逆向劳务派遣,劳动者倪某与劳务派遣B公司签订劳动合同无效,倪某与A公司一直存在劳动关系,A公司理应对倪某承担用人单位责任。综合本则案例,笔者建议在认定逆向劳务派遣行为时,可从以下几个方面综合认定:1、被派遣劳动者与用工单位在派遣前是否存在劳动关系,二者的劳动关系是否解除;2、被派遣劳动者在用工单位的工作与原工作是否一致,该工作岗位是否属于临时性、辅助性和替代性;3、劳务派遣公司是否有对被派遣的劳动者进行过劳动管理和发放工资;4、被派遣后,与劳动者解除合同的是劳务派遣公司还是用工单位等。
来源:中院民四庭
责任编辑:邓画文
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